En momentos en que se discute si es posible la convocatoria de una asamblea constituyente sin necesidad de la previa intervención del Congreso, es importante dejar en claro y tener en consideración -desde el punto de vista estrictamente jurídico- varios elementos de juicio:
Tal como lo contempla la preceptiva constitucional en vigor, que viene de 1991, una asamblea constituyente puede ser convocada, como también lo puede ser un referendo, pero con el propósito de introducir ajustes, modificaciones o adiciones a la Constitución, no para sustituirla por otra, ni para cambiar los componentes, valores y principios esenciales que la inspiran. Es decir, hablamos del ejercicio del poder de reforma, no del poder constituyente primario u originario.
En ese contexto, debemos expresar que el Acuerdo Final de Paz firmado en 2016 con las FARC-EP no habilita, ni podría habilitar al Estado colombiano para convocar una constituyente por fuera de las previsiones contempladas en la Carta Política de 1991. Ese documento plasmó estipulaciones que hoy están incorporados a la Constitución -de conformidad con varios actos legislativos que la Corte Constitucional encontró exequibles-, pero no está por encima de la Constitución. No prevalece sobre la Constitución.
No creemos que, a la luz de las normas fundamentales en vigor, se pueda modificar la Constitución por la vía de una asamblea constituyente, sin cumplir a plenitud los requisitos que la misma Constitución contempla, uno de los cuales consiste en la convocatoria del Congreso al pueblo, mediante una ley, para que, a su vez, sea el pueblo quien convoque a ese cuerpo reformador y elija a los constituyentes.
Basta recordar que el poder de reforma de la Constitución -un poder constituido- únicamente puede actuar, según lo estipula el artículo 374, mediante una de las siguientes modalidades: por acto legislativo dictado por el Congreso, por una asamblea constituyente de elección popular o mediante un referendo. Pero -digámoslo claramente- todo debe pasar por el Congreso, como puede verse en los preceptos constitucionales.
En concreto, al tenor del artículo 376 de la Constitución, mediante ley aprobada por mayoría de los miembros de las cámaras, será el Congreso el Congreso quien disponga que el pueblo, en votación popular, decida si convoca una asamblea constituyente, “con la competencia, el período y la composición que la misma ley determine”.
Agrega que la asamblea se entenderá convocada “si así lo aprueba, cuando menos, una tercera parte de los integrantes del censo electoral” y dice que, si es convocada, “la asamblea deberá ser elegida por el voto directo de los ciudadanos, en acto electoral que no podrá coincidir con otro”.
Dispone la norma que, elegida la asamblea constituyente, “quedará en suspenso la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitución” durante el término señalado para que cumpla sus funciones.
Tengamos en cuenta, además, que, por mandato del artículo 241 de la Carta, con anterioridad al pronunciamiento popular, la Corte Constitucional ejercerá control previo y automático sobre la ley del Congreso.
En nuestro concepto -respetuoso de opiniones diferentes- todo eso debe ser cumplido para la convocatoria de una asamblea constituyente, y no puede ser desconocido, ni inaplicado por un acuerdo de paz o por decisión gubernamental.
